Ustawa Prawo komunikacji elektronicznej – marketing bezpośredni na podstawie jednej zgody?

Rządowe Centrum Legislacji udostępniło na swojej stronie internetowej projekt ustawy Prawo komunikacji elektronicznej, która pod koniec tego roku ma zastąpić obecną ustawę Prawo telekomunikacyjne z 16 lipca 2004 r. (dalej: także jako „PT”). Projekt został przygotowany przez Ministerstwo Cyfryzacji i ma na celu implementację Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/1972 z dnia 11 grudnia 2018 r. ustanawiającej Europejski kodeks łączności elektronicznej.

Projekt ustawy stanowi próbę kompleksowego uregulowania zagadnień związanych z łącznością elektroniczną. Z punktu widzenia branży e-commerce i marketingu internetowego na szczególną uwagę zasługuje projektowane rozwiązanie, które pozwoli zakończyć wątpliwości związane z podstawami prawnymi odbierania zgód od użytkowników na przesyłanie informacji handlowych, w tym marketingu bezpośredniego oraz używanie do tego celu np. poczty elektronicznej.

Problemy interpretacyjne, a tym samym wątpliwości dotyczące zastosowania konkretnych rozwiązań biznesowych, sprawia bowiem jednoczesne istnienie dwóch odrębnych regulacji dotyczących:

1. zgody na używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego (art. 172 PT) oraz

2. zgody na przesyłanie niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy, będącego osobą fizyczną za pomocą środków komunikacji elektronicznej (art. 10 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną – dalej także jako: „UŚUDE”).

Jak jest obecnie – wielość zgód na działania marketingowe?

W przypadku, gdy dany podmiot wykorzystuje jedno z popularnych narzędzi marketingowych, jakim jest tzw. newsletter, mogą pojawić się wątpliwości, czy podmiot ten jest zobowiązany do uzyskania dwóch oddzielnych zgód, na podstawie dwóch różnych ustaw: ustawy Prawo telekomunikacyjne oraz ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną.

Pierwsza z nich, ustawa Prawo telekomunikacyjne w art. 172 ust. 1 stanowi bowiem, że: „zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę”.

Z kolei ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną w art. 10 przewiduje, że „zakazane jest przesyłanie niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy będącego osobą fizyczną za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej. Jednocześnie wskazuje, że informację handlową uważa się za zamówioną, jeżeli odbiorca wyraził zgodę na otrzymywanie takiej informacji, w szczególności udostępnił w tym celu identyfikujący go adres elektroniczny”. Ustawa Prawo telekomunikacyjne wskazuje także, że przedsiębiorca powinien uzyskać zgodę adresata przekazu jeszcze przed rozpoczęciem wysyłki informacji handlowej. Zgoda taka powinna spełniać przepisy o ochronie danych osobowych (a zatem przepisy RODO).

Pozornie może się wydawać, że zakres powyższych regulacji pozostaje różny:

1. art. 10 UŚUDE stosowany jest wobec oznaczonych odbiorców będących osobami fizycznymi i dotyczy przesyłania informacji handlowej drogą elektroniczną.

2. art. 172 PT odnosi się do abonentów lub użytkowników końcowych i dotyczy również innych rodzajów komunikacji – w szczególności telemarketingu.

Bardzo często jednak dochodzi do krzyżowania się powyższych regulacji. Dotyczy to na przykład sytuacji, gdy dany podmiot kieruje e-mailowy przekaz marketingowy do oznaczonej osoby fizycznej, np. konsumenta. Powyższa sytuacja formalnie może wiązać się z koniecznością odbierania od osoby fizycznej dwóch zgód pomimo, że służą jednemu celowi, jakim jest przesyłanie informacji handlowych1. Przy czym często nadawca nie jest w stanie ustalić na odległość, który z użytkowników rzeczywiście jest osobą fizyczną, a zatem wobec którego użytkownika odebrać dodatkową zgodę z art. 10 UŚUDE, a wobec którego wystarczy jedna zgoda z art. 172 PT.

Krzyżowanie się zakresu obu zgód budziło i wciąż może budzić w praktyce wątpliwości. Niektóre z nich zostały poruszone w 2018 roku przez Ministerstwo Cyfryzacji2. W swoich wytycznych Ministerstwo Cyfryzacji wyraziło stanowisko, że jeżeli obie zgody miałyby dotyczyć tego samego zakresu czynności, np. wysyłki reklamowych wiadomości SMS lub MMS, czy e-mail, to w takim przypadku nie zachodzi potrzeba odbierania odrębnych zgód z art. 10 UŚUDE oraz art. 172 PT. Projektowane brzmienie art. 360 nowej ustawy ma potwierdzać powyższe stanowisko Ministerstwa Cyfryzacji.

Jak ma być – ujednolicenie regulacji w zakresie wyrażania zgód

W związku z projektowanymi zmianami oraz planowanym wejściem w życie nowej ustawy Prawo komunikacji elektronicznej przewidziano uchylenie art. 10 UŚUDE i jednocześnie wprowadzenie jednej kompleksowej regulacji w zakresie wyrażania zgód, wskazanej w projektowanym art. 360. Zgodnie z jego brzmieniem:

Należy zwrócić uwagę, że „automatyczne systemy wywołujące” oraz „telekomunikacyjne urządzenia końcowe” zostały oddzielone w projektowanym przepisie spójnikiem „lub” w miejsce dotychczasowego „i”, co prawdopodobnie już wcześniej było intencją ustawodawcy. W efekcie może to wpłynąć na zakres stosowania nowej normy. Do tej pory niektórzy przedsiębiorcy w celu uzasadnienia swoich działań posługiwali się argumentacją, że jeżeli nie używają jednocześnie automatycznych systemów wywołujących i telekomunikacyjnych urządzeń końcowych to nie podlegają wymogom określonym w art. 172 PT, a więc nie są zobowiązani do uzyskania zgody, o której mowa w tym przepisie. Od wejścia w życie nowej regulacji nie będzie już wątpliwości, że jeżeli przedsiębiorca użyje chociaż jednego z ww. rozwiązań, będzie zmuszony do uzyskania zgody.

Warto także zauważyć, że dotychczasowy „abonent” został zastąpiony „oznaczonym odbiorcą będącym użytkownikiem końcowym”. Zrezygnowano przy tym z przyjęcia nomenklatury z UŚUDE, tj. „oznaczonego odbiorcy będącego osobą fizyczną”. Podmiotami uprawnionymi na podstawie projektowanego przepisu będą zatem wszyscy abonenci lub użytkownicy końcowi, a więc niezależnie od tego, czy są to osoby fizyczne czy prawne, do których jest kierowany marketing bezpośredni.

Do uzyskania zgody użytkownika końcowego mają być stosowane odpowiednio przepisy o ochronie danych osobowych, a zatem zgoda taka będzie musiała zostać wyrażona m.in. dobrowolnie, w drodze świadomego i jednoznacznego działania. Będzie należało także umożliwić użytkownikowi wycofanie takiej zgody w dowolnym momencie. Jednocześnie zgoda taka będzie mogła być wyrażona w szczególności poprzez udostępnienie przez użytkownika adresu poczty elektronicznej.

W projekcie ustawy wprowadzającej ustawę – Prawo komunikacji elektronicznej przewidziano także, że zgody na przesyłanie niezamówionej informacji handlowej lub używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego zebrane na podstawie dotychczasowych przepisów zachowują ważność, jeżeli pierwotny sposób wyrażenia zgody odpowiada warunkom nowej ustawy Prawo komunikacji elektronicznej.

Powtórzono także obecne brzmienie art. 10 ust. 3 UŚUDE, iż nieodebranie zgody stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz art. 172 ust. 3 ustawy PT, że używanie automatycznych systemów wywołujących oraz telekomunikacyjnych urządzeń końcowych nie może odbywać się na koszt użytkownika końcowego.

Na marginesie należy także zauważyć, że nowa ustawa nie zmienia dotychczasowych zasad podejścia do stosowania plików cookies. Art. 173 obecnej ustawy PT został w zasadzie przeniesiony do projektowanego art. 361 ustawy Prawo komunikacji elektronicznej. Użytkownik końcowy będzie zatem mógł wyrazić zgodę na instalację plików cookies za pomocą ustawień oprogramowania (przeglądarki) lub usługi. Warto zwrócić uwagę, że użytkownik końcowy akceptując ustawienia domyślne swojej przeglądarki poprzez kliknięcie przycisku o wyrażeniu zgody na stosowanie plików cookies na danej stronie, zgadza się na stosowanie także marketingowych plików cookies.

Podsumowanie

Projektowaną zmianę w zakresie uzyskiwania jednej zgody na cele marketingowe należy ocenić pozytywnie. Obecnie bowiem zakres podmiotowy i przedmiotowy zgód, o których mowa w art. 10 UŚUDE oraz 172 PT często się pokrywa, co doprowadza do wielu wątpliwości interpretacyjnych. Obecne rozwiązanie będzie spełnieniem postulatów, które pojawiały się w doktrynie i dotyczyły połączenia obu przepisów w jedną, spójną regulację.

Zgodnie z art. 124 implementowanej Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/1972 z dnia 11 grudnia 2018 r. ustanawiającej Europejski kodeks łączności elektronicznej, ustawa Prawo komunikacji elektronicznej powinna wejść w życie najpóźniej 21 grudnia 2020 roku. Z uwagi na toczące się prace legislacyjne ostateczne brzmienie nowej ustawy może jednak jeszcze ulec zmianie.

Autor:
Marta Chmielewska
Radca prawny

1 Tak jak zostało to wskazane w uzasadnieniu projektu ustawy wprowadzającej Prawo komunikacji elektronicznej, zarówno art. 172 PT jak również art. 10 UŚUDE stanowią transpozycję do polskiego porządku prawnego regulacji art. 13 ust. 1 dyrektywy 2002/58/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 lipca 2002 r. dotyczącej przetwarzania danych osobowych i ochrony prywatności w sektorze łączności elektronicznej (Dyrektywa o e-prywatności). W takim zatem znaczeniu regulacje te posiadają zatem dokładnie taki sam cel, a swoje źródło znajdują w jednym przepisie unijnym.

2 Wytyczne Ministerstwa Cyfryzacji: RODO Poradnik dla Sektora Fintech, listopad 2018.

Zdjęcie: jannoon028 - www.freepik.com